Antônio Ferreira Cesarino Júnior (1906-1992). fue un jurista y profesor brasilero, precursor del Derecho Laboral en su país.

La contribución de Cesarino Junior al concepto de Derecho Social

Artículo de colaboración al libro homenaje al profesor Antonio Ferreira Cesarino Junior (Febrero, 1978).

 

Una de las figuras más interesantes y de mayor influencia en el desarrollo de la disciplina jurídico-laboral en la América Latina ha sido la de mi grande y admirado amigo el Profesor de la Universidad de Sao Paulo, Antonio Ferreira Cesarino Junior.

Cesarino ha sido un investigador tenaz, un expositor brillante, un conferenciante de gran elocuencia, un profesor enamorado de su disciplina, y de él podría decirse que fue, en cierta manera, fundador de una escuela que ha producido brillantes figuras iuslaboralistas en el Estado de Sao Paulo y en todo el Brasil. De allí su prestigio y su pensamiento han irradiado por el Continente y ha sido uno de los maestros latinoamericanos más reconocidos en el Viejo Mundo. La fundación, por su parte, de la Sociedad Internacional de Derecho Social fue, a primera vista, un acto de coraje; no obstante, este paso que dio, acompañado por otras notables figuras, contribuyó, no sólo a la creación definitiva de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sino, al mismo tiempo, a que fueran reconocidos a un nivel de equiparación científica, por parte de los autores más serios y respetados de los países europeos, los tratadistas y docentes latinoamericanos.

Pero no es de la persona del amigo, ni siquiera de la del catedrático y de la del divulgador, del comunicador de una pasión y del promotor de un entendimiento intercontinental, de quien voy a hablar en esta modesta contribución que con mucho gusto ofrezco para la obra que se está publicando como un homenaje de reconocimiento al Profesor Cesarino. Me propongo hablar de Cesarino como el científico que ha contribuido, con una concepción interesante y original, a la elaboración del concepto de Derecho Social, punto de partida de una teoría que se propone colocar debidamente, esa caudalosa elaboración de normas positivas y de doctrina jurídica, dentro de la arquitectura moderna de la legislación y de la ciencia del derecho.

En mi libro «Derecho del Trabajo»[1], al exponer en la parte introductoria lo relativo al concepto de Derecho Social, dedico a la concepción de Cesarino los siguientes párrafos:

Una construcción especial dentro de la concepción del Derecho Social como sistema de normas protectoras de los económicamente débiles, es la del profesor de Sao Paulo (Brasil) A.F. Cesarino Junior, quien lo define como “el conjunto de principios y leyes imperativas cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien común, auxiliar y satisfacer convenientemente las necesidades vitales propias y de sus familias, a las personas físicas en cuanto son dependientes del producto de su trabajo”[2]. Distingue Cesarino entre el Derecho Social lato sensu y el Derecho Social stricto sensu, y si bien reconoce que “tienen razón” quienes observan que “todo el Derecho de hoy se penetra de un sentido social, como bien lo tienen demostrado, entre otros, los profesores Le Fur, Josserand y Radbruch”[3], sostiene que, “a pesar del sentido social, de la humanización del Derecho ser común a todas las ramas, ese sentido social se acentuó sobremanera, diríamos hasta se concretó, en esta rama de los conocimientos jurídicos que unos llaman Legislación y otros, mejor, Derecho Social[4]. De acuerdo con ello, el Derecho Social Genérico equivale al “sentido social que hoy domina todo el Derecho, que lleva a algunos autores a hablar de una socialización del Derecho y encara al hombre en su realidad concreta y como miembro de los grupos sociales”; mientras que el Derecho Social Específico “sólo piensa en la hipo-suficiencia o debilidad económica absoluta”, si bien llega a confundirse con el Derecho del Trabajo, pues según él “los económicamente débiles son exactamente los trabajadores: trabajadores actuales, potenciales o ex trabajadores”.[5]

La construcción de Cesarino ha tenido mucho favor en la doctrina brasileña. Su mejor aportación es, en mi concepto, la formulación de la noción jurídico-social de  la hipo-suficiencia; noción que fue punto de partida de la legislación laboral en la época moderna y antes dio nacimiento en las Leyes de Indias a normas especiales de protección de los naturales de América. Sin embargo, no creo que la  hipo-suficiencia agote la materia, pues la Justicia Social engendra muchas normas cuyo fin no es ya remediar una desigualdad, sino garantizar las exigencias del bien común. Y cuanto a su “Derecho Social Genérico” (o lato sensu), que en sus ramas tiene que comprender además del Derecho Social Estricto, un Derecho Económico, un D. Civil Social, un D. Comercial Social, un D. Penal Social, un D. Constitucional Social, un D. Internacional Social[6], viene a adquirir tal extensión, que puede aplicársele la crítica hecha por el propio Cesarino al programa de la Facultad de Derecho de Sao Paulo, “que hace de la Legislación Social el estudio de casi toda la actividad social del Estado”[7].

En todo caso, la valiosa argumentación del profesor paulino y su merecida autoridad científica han contribuido a destacar la amplitud adquirida por la nueva corriente jurídica inspirada en la Justicia Social, en el vasto campo del Derecho. Esa amplitud vigoriza la distinción entre un Derecho del Trabajo, como disciplina concreta, y un Derecho Social, como corriente genérica, lo que con términos más o menos equivalentes expresa así el profesor Ripert: “La expresión Derecho Social tiene, sin embargo, una doble significación. En sentido restringido, se la usa, para designar el conjunto de reglas jurídicas relativas al trabajo asalariado y a la protección de los trabajadores. Es un Derecho reciente, llamado también Derecho del Trabajo. Como protege la clase social menos dotada de fortuna y sus reglas remedian la debilidad de los sujetos de derecho, la expresión Derecho Social ha tomado un sentido más amplio. Ella designa hoy día el conjunto de reglas que aseguran la igualdad de situaciones a pesar de la diferencia de fortunas, que socorren a los más débiles y desarman a los poderosos y organizan, según los principios de la justicia distributiva, la vida económica. Es en este sentido amplio en el que el Derecho es o debe ser social”[8].

A mi modo de ver, dentro de este planteamiento de Cesarino cabe destacar cuatro elementos principales: I) la defensa de la expresión Derecho Social, por su contenido científico y –pudiéramos decir- humano; II) la idea de hipo-suficiencia, como un estado de limitación del sujeto por indefensión absoluta –y yo creo que también relativa-, que justifica la intervención del Estado en el terreno legislativo y administrativo; III) la relación del factor trabajo y de la institución jurídico-social de la propiedad, con la idea de hipo-suficiencia; IV) la distinción entre lo que él denomina «Derecho Social Genérico» o Derecho Social lato sensu, y lo que denomina «Derecho Social Específico», o Derecho Social stricto sensu.

Vamos a referirnos a cada uno de los cuatro aspectos a que he hecho referencia.

I-«Defensa de la expresión «Derecho Social».

Uno de los aspectos más lúcidos, y hasta podría decirse, más llamativos, de la exposición de Cesarino, es su defensa de la denominación «Derecho Social». Y ello se entiende; porque, mientras por una parte hay quienes rechazan la denominación por impropia, por imprecisa o por inadecuada, el hecho es que la misma expresión se hace cada vez más de uso común de la literatura jurídica. Lo que no constituye un hecho extraño en el mundo científico. Quizás no haya habido un término más duramente censurado que el vocablo «Sociología», por constituirse con un radical latino y otro griego; pero el esfuerzo gastado en criticarlo resultó totalmente inútil, porque el nombre «Sociología», el adjetivo «sociológico» y todos sus derivados se han impuesto en la universalidad de la literatura social, política y científica.

Una de las críticas que más comúnmente se hacen a la denominación «Derecho Social» es la de que todo Derecho es social. ¿Podría decirse, en consecuencia, que hablar de Derecho Social es usar una expresión meramente pleonástica? Definitivamente, no. Es cierto que todo Derecho es social en el sentido de que su función es la de regular las relaciones de los hombres que viven asociados. Pero cuando se habla de «Derecho Social», se quiere hacer énfasis en el carácter más social de esta rama del Derecho. Su finalidad es, no la de asegurar el ámbito soberano de cada persona considerada como individuo, sino la de normar las relaciones entre las personas y los grupos para lograr el nivel más justo del desarrollo de la sociedad. ¿No se habla, también, de «derechos humanos», cuando debería observarse que todo derecho es humano, desde luego que no hay potestad jurídica si el sujeto no es un hombre o un conjunto de hombres? Así como se habla de derechos humanos para especificar aquellos que más directamente tienen que ver con la persona humana, con los requisitos de su existencia, con su integridad física y moral y con el ejercicio de las facultades inherentes a su propia naturaleza, así también puede hablarse y se habla de «Derecho Social» para determinar aquellas manifestaciones jurídicas (no precisemos todavía si se trata de un cuerpo de normas o de una corriente inspiradora del Derecho en sus diversas ramas) que tienen por finalidad realizar mejor los fines propios de la sociedad, o, de acuerdo con la concepción que sostengo, realizar en la vida de los hombres y de los pueblos las exigencias imperativas de la justicia social.

Yo le oí a Cesarino, de visita en mi cátedra universitaria, defender con elocuencia insuperable ante mis alumnos la denominación «Derecho Social», aun partiendo de que existe una diferencia de apreciación entre lo que él entiende y lo que entiendo yo por el Derecho Social genérico y a la equivalencia que él parece plantear entre el Derecho Social que llama Específico y el Derecho Laboral o Derecho del Trabajo, denominación por la cual se inclina mi preferencia. Sería demasiado exigir que esta misma elocuencia pudiera manifestarse toda en el breve resumen que al tema podía dar en su texto, escrito más con la función pedagógica de un manual que con la extensión académica de un tratado. Pero de todos modos, oigamos sus propias palabras:

Las expresiones Derecho Social y Legislación Social inciden en la argumentación de que todo el derecho es naturalmente social, por aquello que no puede haber derecho sino en sociedad: Ubi societas ibi jus. A ella responden sus partidarios observando que el término “social” en la denominación de nuestra disciplina, busca oponerla al derecho individualista, oriundo de la Revolución Francesa, significando el predominio del interés colectivo sobre el individual. Pensamos que tienen razón, aunque “todo el derecho” hoy se socialice, o mejor, se penetre de un sentido social, como bien lo tienen demostrado, entre otros, Le Fur, Josserand y Radbruch. Es que, a pesar de ser común el sentido social de la “humanización del derecho” a todos sus ramos, ese sentido social se acentuó sobre manera hasta diríamos que se concentró en este ramo de los conocimientos jurídicos que unos llaman Legislación y otros, mejor, Derecho Social. De ahí la existencia de un Derecho Social lato sensu o Derecho Social Genérico y de un Derecho Social stricto sensu, que llamamos Derecho Social Restringido o Derecho Social propiamente dicho, o por abreviación Derecho Social.

Además, persiguiendo esta rama del derecho, como veremos más tarde al abordar su concepto, restablecer el equilibrio ‘social’ resolviendo la llamada cuestión “social”, muy lógico nos parece que se le dé exactamente este calificativo de ‘social’, una vez que todo equívoco desaparece, dado el sentido especial que la palabra tiene actualmente[9].

Dispensamos al lector de las citas que al respecto hace nuestro autor, pero no podemos eludir la referencia que al final del tema hace a sus iniciativas concretas, para generalizar en reuniones científicas la expresión Derecho Social. Dice así:

El I Congreso Brasilero de Derecho Social, reunido en Sao Paulo y clausurado en Río de Janeiro, en 1941, adoptó el nombre de Derecho Social para denominar un aspecto del Derecho específicamente distinto de los otros aspectos clásicos del Derecho. Dos Congresos Internacionales (Sao Paulo, 1954, y Bruselas, 1958) fueron promovidos por la Sociedad Internacional de Derecho Social, fundada en Sao Paulo en 1950, ambos con la denominación de Primer y Segundo Congreso Internacional de Derecho Social, habiendo sido organizado este segundo por el Instituto Inter-Universitario Belga de Derecho Social, con el concurso del Bureau Internacional del Trabajo. Sin embargo, en él se resolvió cambiar la denominación de aquella Sociedad por la actual de Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social[10].

No cabe duda de que la autoridad de Cesarino y la lucidez de su argumentación han influido considerablemente en la aceptación de la denominación Derecho Social en vastos sectores científicos. El propio Cesarino sintetiza «los motivos de orden filosófico, doctrinario, legal , usual y práctico” que invoca para su preferencia por la denominación de que se trata: «1) El calificativo “social” atiende a la característica filosófica de la nueva disciplina, que consiste en dar relieve al aspecto “social” y al fenómeno jurídico, en oposición a la corriente individualista que invocaba su aspecto “lógico”; 2) La expresión “social”, por su amplitud, abarca todos los aspectos de la protección al trabajador y a sus dependientes; 3) Además, está de acuerdo con las designaciones “política social”, “servicio social”, “asistencia social”, “previsión social”, “seguro social’, ‘seguridad social’, ‘acción social’; 4) Universalmente se reconoce que la finalidad del nuevo derecho es resolver la ‘cuestión social” y por eso siempre se llamaron sus leyes “leyes sociales”; 5) Nuestra legislación reconoció la expresión “derecho social”, al emplearla en la Ley Orgánica de la Justicia del Trabajo (Decreto-ley No. 1.237 de 2 de mayo de 1939, artículo 94, y Consolidacao das Leis da Trabalho, artículo 693 letra A) y creando la Comisión Permanente de Derecho Social Internacional (Resolución del Ministerio del Trabajo, Industria y del Comercio, No. 28, de 27 de diciembre de 1939) y la Comisión Permanente de Derecho Social (Resolución Ministerial No. 24-A, de 15-2-1952; 6) El I Congreso Brasilero de Derecho Social, realizado en 1941, adoptó oficialmente para el nuevo Derecho la denominación Derecho Social (conclusión No. I en Arquivos do Instituto de Direito Social, vol. II, No. V, p. 298); 7) La II Conferencia Internacional de Abogados reunida en Río de Janeiro contuvo una comisión especializada de legislación industrial, económica y social (en Revista de Direito Social, vol. IV, Sao Paulo, pag. 154); 8) El Congreso Jurídico Nacional allí mismo reunido poco después aprobó una disposición “indicando que la Comisión sugiera la necesidad de adoptar la designación Derecho Social, para la disciplina jurídica constituida por principios y reglas que rigen no sólo las relaciones de trabajo propiamente dichas sino también la previsión, la asistencia y la asociación profesional” (cit. Revista de Direito Social, vol IV, p. 157); 9) El Congreso Brasilero de la Economía, reunido en Río de Janeiro, denominó su VI Comisión de “Planes Internacionales de Carácter Social”; 10) En diversas conferencias internacionales, señaladamente en la de Chapultepec, reunida en México en 1943, se usó la expresión “derechos sociales” con los mismos significados que nosotros le atribuimos; 11) La Organización Internacional del Trabajo y la Academia de Ciencias Económicas de Argentina publicaron volúmenes consagrados a las cláusulas económico-sociales de las constituciones modernas; 12) La Organización de las Naciones Unidas tiene un Consejo Económico Social».

El autor cita además disposiciones constitucionales argentinas, venezolanas y brasileras, donde se usa el calificativo social, y concluye:

Ante todos estos argumentos es por lo menos risible la pretendida objeción de que ‘todo derecho es social’ como si no fuese usual el empleo pleonástico de palabras para reforzar la significación, como en la frase: ‘Fulano es un hombre’, o en el llamarse  Biblia al libro por excelencia, etc. Es obvio, por lo tanto, que Derecho Social es pleonasmo, pero pleonasmo enfático, esto es, que es el más social de todos los derechos.

II-Idea de «hipo-suficiencia».

Quizás el elemento más característico del pensamiento de la terminología de Cesarino es el feliz vocablo «hipo-suficiencia».

Se trata de caracterizar, en una sola palabra, el estado en que se encuentran aquellas personas cuya capacidad real, cuyo estado de subordinación o cuya relativa indefensión los coloca en situación de no poder ejercer a cabalidad la tutela de sus derechos y la protección de sus intereses. Esta situación de inferioridad en que se encuentra colocado dentro de la vida real un sujeto de derecho, justifica de por sí la intervención del ordenamiento jurídico para ampararlo frente a la otra parte de la relación jurídica, que se halla en situación privilegiada. Es que el Derecho pone su peso en la balanza para restablecer el equilibrio indispensable de la relación jurídica.

La «hipo-suficiencia», pensamos nosotros, puede tener numerosas gradaciones. Puede llegar a ser constitutiva de una situación de verdadera marginalidad jurídica, de una carencia total de recursos y de poder para el ejercicio efectivo de la facultad jurídica. Puede tratarse de una simple disminución relativa, que a su vez puede derivar, como ocurre en la relación de trabajo, de una subordinación jurídica o económica, como aquella en que se encuentra el empleado frente al empleador.

Ya sabemos que no es la concepción de Cesarino en cuando a la hipo-suficiencia tan vasta como la que le atribuimos aquí, según veremos más adelante. Pero, precisamente, sostenemos que este concepto se presta a una interpretación muy extensa, y que debe dársele todo el ámbito necesario, lo que podría explicar el que se hable de «derecho social», «legislación social», o de «protección social» en numerosos casos cuya vinculación esencial reside en el hecho de darse amparo jurídico a quienes se encuentran en una situación que bien puede calificarse como de hipo-suficiencia. Por ejemplo: puede calificarse de social la vasta regulación jurídica que ampara al menor, la que protege al inquilino o la que ofrece especiales recursos al deudor, o bien a la que se ocupa de ofrecer efectivas oportunidades al indígena, o a aquellos grupos sociales económicos que persiguen organizar a los débiles para, sumando sus escasas fuerzas, equipararlos a los que tienen mayor prepotencia.

Es la misma idea de los «económicamente débiles», pero ampliado -o por lo menos ampliable, a mi entender- a los débiles en situación no necesariamente de debilidad económica. Claro que el aspecto económico es el de mayor vastedad e importancia actual, y por ello mismo hemos sostenido en numerosas ocasiones la necesidad de una «justicia social internacional»[11], que viene a exigir la presencia en el Derecho Internacional de conceptos y normas a favor de aquellos pueblos que podrían denominarse, con la terminología de Cesarino, hipo-suficientes jurídicos. No se trataría aquí, simplemente, de la internacionalización de las normas que en cada Estado amparan a los hipo-suficientes: se trata de amparar los pueblos débiles (hipo-suficientes) para que puedan cumplir los requerimientos de una existencia humana.

Podemos concluir, consecuencialmente, con Cesarino, en que al existir un estado de hipo-suficiencia, automáticamente surge la necesidad de una especial protección jurídica; sólo que me hallo entre quienes se inclinan a pensar que todo caso de esta naturaleza podría en general colocarse dentro de la órbita del Derecho Social. Por otra parte, conviene tener en cuenta la observación que el mismo Cesarino formula: «El fin inmediato de las leyes sociales es una protección a los débiles –concordamos-. Pero, no es el único. Por intermedio de esa protección lo que el Estado realmente busca es lograr la paz social, el interés general, el bien común»[12].

III-Relación entre la idea de hipo-suficiencia y la condición de trabajador.

Señala el profesor Cesarino que la condición de hipo-suficiente se manifiesta definidamente en la situación social del trabajador. Pero quizás llega más lejos de donde otros iríamos, al señalar una total identidad entre ambos conceptos. De allí una actitud que a mi juicio merecería una detenida reconsideración.  Para Cesarino, la hipo-suficiencia relativa no es objeto de Derecho Social (entendemos que aquí se refiere al Derecho Social en sentido restringido) y por otra parte, ese Derecho Social estrictamente considerado lo relaciona a una hipo-suficiencia absoluta, que es la del trabajador. «El Derecho Social (restringido o Derecho Social tout court) sólo piensa en la hipo-suficiencia o debilidad económica absoluta, que es la definida por nosotros arriba. La debilidad económica relativa, esto es, el hecho de ser apenas un ser económicamente más débil que otro, es objeto, no de Derecho Social, sino de Derecho Económico, v. g. , la posición de pequeño capitalista o de pequeño industrial, frente al gran capitalista o al gran industrial, etc. La hipo-suficiencia absoluta se caracteriza por el hecho de depender el individuo del producto de su trabajo, para mantenerse y mantener a su familia»[13].

Existe, pues, en esta posición una identificación rígida entre la hipo-suficiencia como estado jurídico y la condición económico-social de trabajador. «Los hipo-suficientes están en relación a los auto-suficientes, en una situación de hipo-suficiencia absoluta, pues dependen, para vivir y para mantener su familia, del producto de su trabajo»[14]. Esta misma noción la lleva más allá, hasta enlazarla específicamente con la institución de la propiedad. «La tendencia del Derecho moderno de encarar las diversas circunstancias en que los hombres se encuentran hace sobresalir una diferencia fundamental existente entre ellos: la económica. Desde el punto de vista económico, los hombres se dividen en propietarios y no propietarios, esto es, en ricos y pobres. A los no propietarios, que sólo poseen su fuerza de trabajo, denominamos hipo-suficientes. A los propietarios, de capitales, inmuebles, mercaderías, maquinarias, tierras, llamamos auto-suficientes»[15].

En esta materia, sí considero oportuno formular algunas consideraciones, o a lo menos, expresar con sincera franqueza mi punto de vista. Este puede sintetizarse en dos aspectos: primero, considero que la hipo-suficiencia, tal como ha servido de motivación para la caudalosa generación de un Derecho Social, no puede restringirse solamente a la persona del trabajador. Muchos seres humanos están colocados en análoga situación de hipo-suficiencia, y no solamente los trabajadores, es decir aquellos que dependen de su trabajo para vivir y para mantener su familia. Aunque se amplíe mucho el concepto de trabajador al extenderlo a los trabajadores potenciales y a quienes fueron trabajadores (ex trabajadores). El mismo trabajador, en aquellos sistemas legales como el venezolano, que no establece límite al monto de su ganancia para ofrecer la protección de la ley, puede estar en status de subordinación jurídica, sin que se encuentre en dependencia absoluta de la remuneración de su esfuerzo para poder vivir. El mismo Cesarino lo reconoce así y ofrece una explicación: «esto no impide, entre tanto, ya que la ley dispone para la generalidad de los casos –quod plerumque fit– y no para las excepciones, que excepcionalmente, una persona económicamente fuerte pueda ser protegida por las leyes sociales: bastará para esto que se coloque en la posición de un económicamente débil. Así es como, por ejemplo, el millonario empleado de una fábrica podrá invocar la protección de las leyes laborales»[16].

En cuanto a la propiedad, la posibilidad de una realidad social en que la  hipo-suficiencia exista aun en quienes tienen condición de propietarios es muy característica. El Derecho Agrario, a mi entender, es una manifestación de esa corriente de socialización y humanización del derecho, esa corriente que trata de realizar la justicia social, que recibe la denominación genérica de Derecho Social.

Ahora bien, el hecho de que las leyes agrarias persigan aumentar el número de propietarios, en dar a los campesinos que trabajan la tierra un derecho de propiedad sobre la parcela que atienden, no desnaturalizará su condición de hipo-suficientes, ni les negará por ello, por convertirse en propietarios, la protección de un Derecho Social, entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la evolución jurídica de nuestro tiempo.

Por eso prefiero, a la concepción excluyente del hipo-suficiente absoluto y a su identificación plena con el trabajador dependiente o subordinado dentro de la relación de trabajo, la interpretación del concepto de hipo-suficiente como una situación relativa, principalmente económica y cuya manifestación más frecuente está en la relación de trabajo, pero que desborda la misma y que va más allá de los límites del hecho económico, para definir una situación de desigualdad real, que impone al legislador su intervención para restablecer el ideal de la igualdad jurídica.

IV-Distinción entre el Derecho Social Genérico y el Derecho Social Específico.

De todo lo anteriormente expuesto resulta con meridiana claridad la importancia de la diferenciación que el profesor Cesarino Junior establece entre un Derecho Social Genérico y un Derecho Social Específico; entre un Derecho Social lato sensu y un Derecho Social stricto sensu. El primero abarca, si se va a ver, prácticamente todas las ramas del Derecho. «Por Derecho Social Genérico –dice Cesarino– entendemos el sentido social que hoy domina todo el derecho, llevando a algunos autores a hablar de una “socialización del derecho”, y lo definimos: “el complejo de principios y normas imperativas que tienen por objeto la adaptación de la forma jurídica a la realidad social, considerando a los hombres en su personalidad concreta y como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y teniendo en vista, principalmente, las diferencias de situación económica entre ellos existentes”»[17].

El Derecho Social lato sensu se caracteriza por el hecho de considerar al ‘hombre concreto y socializado’ y no apenas al ‘individuo despersonalizado y abstracto’, de acuerdo con la concepción individualista [18] .

Podremos, en consecuencia, admitir que hay una forma extensa de producción jurídica que, al mismo tiempo que produce nuevas disciplinas jurídicas, modifica las anteriormente existentes. A esto he pretendido denominar el Derecho Social como corriente jurídica.

Vale decir, que este es el movimiento caudaloso que de una manera constante viene imprimiendo a todas las ramas de la legislación y de la ciencia jurídica la idea de Justicia Social. Esa idea de Justicia Social penetra el Derecho Civil, el Mercantil, el Derecho Administrativo, las distintas ramas procesales, el Derecho Constitucional o el Derecho Internacional, y así sucesivamente. Por otra parte, este mismo movimiento crea sistemas nuevos de normas, entre los cuales podemos señalar el Derecho del Trabajo, el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho Agrario y muchos más.

Lo que a mi juicio envuelve una confusión no aceptable es la identificación total del Derecho del Trabajo o Derecho Laboral con el nombre de Derecho Social. Es verdad que el Derecho Laboral constituye la manifestación más importante, la más acabada, la de mayor proyección revolucionaria en el campo jurídico, debida a la corriente renovadora que se inspira en la Justicia Social. Pero el Derecho Social, como tal, va mucho más allá, comprende mucho más. Y si ha de admitirse la idea de Derecho Social en sentido estricto, de que nos habla Cesarino, habría que incluir dentro de él a disciplinas diversas. El lenguaje de los autores tiende cada vez más a darle personería propia, al lado del Derecho del Trabajo, al Derecho de la Seguridad Social.

Por eso, el nombre definitivo que adoptó el organismo creado para reunir, a partir del Congreso de Bruselas de 1958, a la Sociedad Internacional de Derecho Social fundada por Cesarino y a la Asociación fundada en Europa, fue el de «Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social». Una denominación análoga han adoptado la Academia Iberoamericana, el Instituto Latinoamericano y la Asociación Iberoamericana, ya que todos ellos incluyen la expresión: «de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social». También habría que reconocer, dentro de un Derecho Social propiamente dicho, a esas otras ramas, como el mismo Derecho Económico a que Cesarino hace referencia con acierto, o como el Derecho Agrario, a que poco antes hacíamos alusión. Lo que hace del Derecho del Trabajo, o Derecho Laboral, una rama del Derecho Social, aún entendido éste stricto sensu.

En consecuencia, estoy de acuerdo en que la expresión «Derecho Social» puede ser entendida, y de hecho lo ha sido, en tres sentidos diferentes:

1) En el sentido equivalente a la corriente inspirada en la Justicia Social, que ha ido renovando todas las ramas del Derecho y que ha hecho nacer, al mismo tiempo, las ramas que comenzaron casi tímidamente y que hoy tienen una importancia trascendental. Esto viene a ser lo que denomina Cesarino el Derecho Social Genérico o lato sensu. Comprende, no sólo las nuevas ramas jurídicas que integran el Derecho Social propiamente dicho, sino también las normas e instituciones que han llevado a las ramas del Derecho Público (Constitucional, Administrativo, Internacional, Penal, Procesal, etc.) y a las ramas del Derecho Privado (Civil, Comercial, etc.) las exigencias de la Justicia Social.

2) En el sentido que comprende la agrupación de aquellas ramas jurídicas nuevas surgidas como consecuencia directa del hecho que acabamos de señalar. Es decir, lo que podríamos perfectamente denominar con Cesarino «Derecho Social Específico» o «Derecho Social stricto sensu». La determinación precisa de las ramas que este Derecho Social comprende, reviste indudable importancia. Desde luego, hay que nombrar en primer término, tanto al Derecho del Trabajo como al Derecho de la Seguridad Social; algunos consideran también como rama autónoma al Derecho Colectivo del Trabajo, que se refiere tanto al fenómeno sindical como a la negociación colectiva y a los acuerdos colectivos; así mismo, al Derecho Procesal del Trabajo, que para muchos autores constituye una rama perfectamente diferenciada del Derecho Laboral Sustantivo. Nosotros agregaríamos al Derecho Agrario y al Derecho Económico, y desligaríamos la definición de este Derecho Social stricto sensu del concepto de trabajador, ya que, no sólo el trabajador subordinado, sino todo individuo y todo grupo protegido por la Seguridad Social; así como el pequeño propietario de la tierra, protegido por las leyes agrarias, deben ser, como verdaderos hipo-suficientes, sujetos del Derecho Social. Esta parte del Derecho es la que algunos consideran un tertium genus frente a la clásica división de Ulpiano, pues no encuadra ni en el Derecho Público ni en el Derecho Privado, sino que constituye una nueva manifestación del Derecho. Para otros es un factor aglutinante, un elemento dinámico y una muestra patente del proceso de unificación del Derecho. Sin quitar la parte de razón de esta última opinión, me inclino por la que ve en el Derecho Moderno, al lado de las ramas del Derecho Público y del Derecho Privado, un conjunto de nuevas disciplinas jurídicas que no pueden clasificarse como públicas ni como privadas, sino como partes del Derecho Social. Es decir, a la que sustituye por una clasificación tripartita la vieja construcción bipartita del Derecho.

3) En el sentido equivalente al Derecho del Trabajo. Estoy por evitar esta confusión. El Derecho del Trabajo constituye una disciplina autónoma, con ámbito propio, que regula jurídicamente el trabajo considerado como hecho social, y por tanto no es propio darle la denominación específica de Derecho Social. En los dos primeros sentidos, coincido plenamente con el maestro paulista, con escasas observaciones. En cuanto al tercero, me inclino por la denominación «Derecho del Trabajo», que considero la norma más importante y característica del Derecho Social.

En todo caso, las consideraciones que nos ha motivado el pensamiento del Profesor Antonio Ferreira Cesarino Junior bastan por sí solas para demostrar la importancia de su teoría. El reconocimiento de la misma, y la proclamación de la calidad de su obra, son la conclusión fundamental de estas divagaciones mediante las cuales he querido contribuir, con el renovado testimonio de mi afecto, a la obra con que se le rinde merecido homenaje.

Referencias

[1] «Derecho del Trabajo», Rafael Caldera. Ed. El Ateneo, Buenos Aires, Caracas, 2ª ed pgs. 66-68.

[2] A.F. Cesarino Junior, Direito Social Brasileiro, 3ª ed., librería Freitas Bastos, 1953, vol I, p. 35.

[3] Cita aquí Cesarino los estudios de Le Fur, Droit individúele et Droit Social (Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, 1974, p. 34), Josserand Evolutions et actualités (París, 1937, p. 159 y s.) y Radbruch, Introducción a la Ciencia del Derecho (ed. Barcelona, 1932, p. 108 y s.)

[4] D.S. Brasileiro, I, p. 16.

[5] Ibid, ps. 38, 42, 48, (nota 64) y 32.

[6]Ibid, p. 47.

[7] Ibid, p. 15. El Primer Congreso Brasileño de D. Social se pronunció bajo el influjo de Cesarino, por su concepto de D. Social (amplio y restringido). (V. el vol. II de los Anais do Primeiro Congresso Brasileiro de Direito Social, Sao Paulo, 15 de mayo de 1941, ed. M.T. Río de Janeiro, 1943).

[8] Georges Ripert, Le déclin du Droit, París, Libre Grale. De D. et de Jurisprudence, 1949, p. 39. Este párrafo de Ripert va precedido de su crítica de la expresión «socialización del Derecho» y de la repetición del argumento de que «el Derecho ha sido siempre social», refutado ya por muchos autores (entre ellos el mismo Cesarino y el Dr. Gutiérrez Alfaro en su Lección inaugural), quienes observan que hay normas jurídicas de contenido más social que las que regulan obligaciones inter-individuales.

[9] Cesarino, Direito Social Brasileiro, 6ª. ed., p.8.

[10] Obra citada, p.9.

[11] Caldera, Rafael, El Bien Común Universal y la Justicia Social Internacional, en la Revista del Instituto Venezolano de Derecho Social, No. 41, Caracas, 15 de septiembre de 1975. Versión inglesa, The Universal Common Good and international Social Justice, Review of Politics, vol. 38, No. 1, January 1976, Notre Dame, Indiana. Versión francesa en «Nova et Vetera», LII année, No. 2, abril-junio 1977.

[12] Direito Social Brasileiro, 6ª. ed., págs.. 26 y 27.

[13] Ibid, págs.. 25-26.

[14] Ibid, pág. 25.

[15] Ibid.

[16] Ibid, pág. 26.

[17] Ibid, pág. 20.

[18] Ibid, pág. 21.